浅谈无效合同之认定
                         ———什么是效力性强制性规定？ 
                                     （陕西兢业律师事务所   张建平） 
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 【摘要】 无效合同制度就是为公权力干预私法自治而作的制度设计。既要允许公法对私法进行适当的干预，又要将其控制在适度的范围内。以免发生“契约自由原则的死亡”。 大陆法系各国通例，不能仅以违反公法上强制性规范而判决合同无效。只有当该合同同时还有违公序良俗时，才有可能被认定无效。 
 【关键词】 私法自治  无效合同  公序良俗
目  录
1、问题的提出
2、公法限制私法自治的制度路径——无效合同制度
3、公法强制如何通过私法之门
4、认定合同无效的唯一标准——公序良俗
5、合同违反公序良俗之认定——比例原则
6、共序良俗与社会主义法制理念
 
一、 问题的提出
    最高人民法院《合同法解释》（一）规定，确认合同无效应当依全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据。该解释发布以后，认定合同无效的情况就大为减少。但这还是不够。由于我国公权力的无孔不入和行政管理方式的落后，在我国的法律及行政法规中，滥用公权力的现象比比皆是。随处可见这样的用语：“不得”、“应当”、“必须”、“禁止”。对违反这些强制性规定的合同，如果统统按无效合同认定，会导致荒谬的后果。于是在其后制定的几个司法解释中，就采纳理论界的通说，从法律、行政法规的强制性规定中剥离出了倡导性规范和行政管理性规范。例如，在制定《商品房买卖合同纠纷解释》时就认为《城市房地产管理法》第44条是行政管理性规范。在制定《国有土地使用权合同解释》时就认为《房地产管理法》第23、38条是行政管理性规范。但从立法技术上讲，显然不可能用穷举法将倡导性规范及行政管理性规范一一列举出来。于是《合同法解释》（二）干脆规定“合同法第五十二条第（五）项的强制性规定，是指效力性强制性规定。”
问题：对于法律法规中的一个强制性规定，我们如何识别判断该规定是效力性强制性规定？
二、 公法限制私法自治的制度路径——无效合同制度
    要解决如何识别确认一个合同无效的问题，首先必须知道为什么要设立无效合同制度。或者无效合同制度的功能
私法自治本是近代民法的一个重要原则，而私法自治的重要体现就是合同自由原则。平等主体可以不受胁迫的签订任何合同。莎士比亚的名著《威尼斯商人》中的割肉合同在当时竟然也是有效的。在十九世纪以前，在欧洲国家，决斗合同也是有效的。在决斗中至对方死亡，不受法律的追究。据王泽鉴老师考证，《德国民法典》823条其所以没有对名誉权进行保护，就是因为在当时的德国，名誉权问题是用决斗的方式解决的
然而绝对的私法自治会导致严重的社会问题和荒谬的后果。国家不得不对私法自治的空间进行限制。
私法自治的理念是与自由放任的经济政策紧密相联的。但长期的自由放任的经济政策终于导致了全球性的经济危机。引起了严重的社会问题。为了破解当时的困局，以罗斯福新政为标志，各国纷纷采纳凯恩斯主义政策。建设福利国家是全社会的目标，给付行政是实现这一目标的手段。国家对社会和经济的干预得到加强，主要包括反垄断法、反不正当竞争法、社会保障法、环境保护法、消费者保护法、劳工法等社会法崛起。在这些法中就有大量的强行性规范。
福利国家思想的重要内容就是，实现实质平等。它要求国家积极地提供给付，改变社会既有的不平等。这必然使国家对社会生活和经济活动进行大规模干预，自由竞争受到极大的限制。政府由守夜人变成了家长。这些变化在法律领域的镜像就是对私法自治进行强制性干预。通过公法对合同自由原则进行限制，其表现形式一般是在管理性法律、法令（相当于我国的法规、规章）中要求国民不得为某种行为或必须为某种行为。在我国的法律中，这样的法条一般都是用“不得”、“必须”、“禁止”“应当”来表述。这种规范在法学上被称为强制性规范或强行性规范。强行性规范是国家对社会生活进行调控所必不可少的。且通过对其适用的松紧控制，不同程度上发挥着国家对经济生活的调控作用。正如苏永钦先生所说，这些强制性规范就像一些栅栏，当事人意思自治只是在国家设定的高低不同的栅栏里流动，私法自治的领域，实际上自始充满了各种国家强制。
显然，这些强制性规范属于公法规范。
当事人的合同条款一旦违反了这些强制性规范，在民法上就有可能被宣告无效。
法律是社会生活和经济生活的镜像，私法自治原则是自由竞争原则在法律上的镜像。当自由竞争原则受到国家的强制性干预的时候，作为镜像的私法自治原则怎能幸免。
结论：作为公法规范的强制性规范其所以能侵入民法领域，是为了矫正极度的私法自治带来的弊端。而它侵入民法的路径就是无效合同制度。换句话说，无效合同制度就是为公权力干预私法自治而作的制度设计。
 三、公法强制如何通过私法之门
    为了矫正合同自由原则带来的弊端，把公法强制引入了私法。但这样“引狼入室”的后果非常危险。它可能会严重威胁公民的自由。这其中除了公法与私法在理念、调控方法上有很大差异而外，相当大的程度上主要是行政权力的过度膨胀引起的。前面说过，给付行政的时代国家由守夜人的角色变成了家长的角色。而这个家长的角色主要是由行政部门来充当的。现代国家，行政权力急剧膨胀，其中的一个重要标志就是委任立法。许多调控社会生活和经济生活的法律都由行政部门以行政法令的方式直接颁布。即使这方面的法律是议会颁布，在起草和审议过程中也主要是受行政当局的影响。行政部门主要是从便于控制的角度考虑问题。显然，不能允许所有的公法上的强制性规范都进入私法领域（用我国最高法院用语，就是不能说所有的法律、法规、规章中的强制性规范都是效力性规范）。否则，实践中的大批合同都会因违反法律、行政法规的强制性规范而无效。既要允许公法对私法进行适当的干预，又要将其控制在适度的范围内。以免发生“契约自由原则的死亡”。
如何控制？大陆法系各国通例，不能仅以违反公法上强制性规范而判决合同无效。只有当该合同同时还有违公序良俗时，才有可能被认定无效。
也就是说，在公法进入私法的道路上设置一道关口：公序良俗。以日本为例，“不能仅以私法行为违反强制性规定为由，直接认定行为无效。只有在进一步证明还存在违反公序良俗的事由时，才能否定行为在私法上的效力”
四、 认定合同无效的唯一标准——公序良俗
    用公序良俗对进入私法中的公法上的强制性规定进行限制以后，合同条款（私法行为）违反公法上的强制性规定时，其是否无效，就看其是否违背了公序良俗。
所谓公序良俗就是公共秩序和善良风俗的简称。
在我国，由于私法精神的长期缺位，公权力过于强大，管理观念的落后，以管制为主的管理方式的粗野，大量公法上的强制性规定汹涌进入了私法领域，并直接影响着对私法行为的效力评价。司法审判中的合同无效率居高不下。甚至曾达到了全部合同案件的40％--50％。在某种程度上，公法上的强制性规定颇似粗暴的野狼侵占着私法的领域，扭曲着民法的精神。使得民法许多原则在实践中形同虚设，成为一堆具文。
    对于这些企图侵占民法领域的公法上的强制性条款，必须进行控制。控制的关口就是公序良俗。首先看合同条款是否违反了公法上的强制性规定，再看其是否违背了公序良俗。如果不违背公序良俗，则不能仅因其违背了法律、行政法规中的强制性规定而认定其无效。
用公序良俗来判别合同是否无效还有一个好处，就是当某一个私法行为有违公序良俗时，虽然没有法律、行政法规的强制性规定，法院也可径行确认该私法行为无效。例如，企业之间的相互借贷行为，在司法实践中都按无效合同处理。但禁止企业间相互借贷的规定，只有中国人民银行的规定。算不上是法律、行政法规的强制性规定。但企业间相互借贷的行为严重扰乱了国家的金融秩序。属违背公序良俗的行为，故应当认定无效。
    在我国，对于地方性法规、行政规章中强制性规范如何认定其私法效力？《 最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一） 》第4 条明确地将《合同法》第52 条5 项的强制性规定限定于法律和行政法规之范围,强调不得以地方性法规、行政规章为认定合同无效的依据。其所以采取这种一刀切的作法，是因为我国地方性法规、行政规章中强制性规范太多、太烂，,且有些强制相当武断和粗暴,个别行政部门甚至以行政规章规定强制性规范的方式对行政性垄断企业提供特殊庇护,严重危害了消费者权益和社会经济秩序,将这些强制性规定排除于私法评价之外,凸现了强烈的现实意义。但同样不能否认的是,法律、行政法规不可能强制所有需要强制的事项,地方性法规、行政规章中的强制性规定也未必都背离正义与理性,简单地“一刀切”不仅从根本上否定了地方性法规和行政规章的法源性,而且也难以使私法审判担当起匡扶社会正义的使命。有鉴于此,有学者认为,在合同违反地方性法规、行政规章中的强制性规定时,虽不能直接援引《合同法》第52 条第5 项,但可结合案件的具体情况,援引《合同法》第52 条第4 项关于违反社会公共利益的规定,最终否定合同的效力,而且目前也已有人民法院照此思路进行判决。     
    五、合同违反公序良俗之认定——比例原则
    一个合同是否有违公序良俗也不是一个容易判别的问题 。以台湾为例，詹森林教授曾经整理了台湾最高法院历年的判决及见解。发现对于如何得出效力性规定或取缔性规定（即我们所说的行政管理性规定）的理由，多数仍然是语焉不详。同一法条，在认定上也偶有反复者。
    日本法学家山本敬三借鉴德国行政法上的比例原则提出了判别合同无效的三原则，可供参考。这三个原则即均衡性原则、适合性原则、必要性原则。合起来构成比例原则。
    均衡性原则要求目的与手段之间的均衡。在采用严厉的制裁手段时，通过该手段意欲达到的目的应具有使手段正当化的充分重要性。否定私法行为的效力属于非常严厉的手段。故所违反的规定的目的必须特别重大。
    适合性原则是指手段应有助于目的之达成，对目的达成没有任何作用的手段不应被采用。
    必要性原则是指，如果不否定违法行为在私法上的效力，法规目的就无法实现。如果采取其他更为温和的手段足以实现法规的目的，就不必要否定行为在私法上的效力。必要性原则不仅对于判断行为有效、无效发生作用，而且也是判断该行为在何等程度上无效（全部无效或部分无效）的基准。
     对于比例原则，仅举三例。
     一个是台湾的例子。在台湾，对于弱势者可以很便宜的价格买到一个国民住宅。但是这个弱势者如果要把这个住宅转售出去，他就必须得到批准，未经批准不得转售。可实践中就有人未经批准把这个国民住宅给转售了。台湾最高法院认为，未经批准不得转售的规定属于取缔性规范，而不是效力性规范。这受到詹森林教授的批评。他说这个规定是基于很重大的社会政策的考量而作出的。最高法院承认了违反这个规定的转让行为的效力，使得这样一个政策考量就脱序了。苏永钦教授对此解释说，其实台湾最高法院承认这是个重要的管制。但对于这样的行为（违反规定转售国民住宅）在程序上是有其它办法来解决的，而无需动用民法中的无效合同制度。
    另一个例子来自反不正当竞争法。《反不正当竞争法》第十三条规定：“经营者不得从事下列有奖销售：····（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。”但在实践中，有经营者采取抽奖式销售，最高奖的金额远远超过五千元。当消费者中奖金额超过五千元时，经营者又耍赖，称超过五千元以上的部分是无效的。因而发生争议而诉至法院。那么，《反不正当竞争法》中关于有奖销售的最高奖金额不得超过五千元的这一强制性规定是效力性规定吗？将这一规定识别为效力性规定从而否定中奖的私法效力恐怕没有必要。实践中一旦出现这种违规销售的情况，只需工商行政管理部门依该法第二十六条予以处罚，即可维护正常的市场竞争秩序。而无需动用民法中的无效合同制度。同时，将这种中奖行为识别为有效，更有利于制裁违规行为，因而也更有利于促进正常的市场竞争秩序。
    第三个例子来自《城市房地产管理法》。该法第三十九条规定 ：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”在最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权纠纷司法解释》出台以前，房地产转让合同一旦违反该条规定，就被宣告无效。司法解释出台以后，转让合同仅仅违反该条的，不再被认定无效了。因为违反该条规定予以转让的，通过行政处罚就足以达致该规范的目的，根本无需动用无效合同制度。根据必要性原则，无需将该规范识别为效力性规范。
 六、公序良俗与社会主义法制理念
    既然判定合同无效的唯一原因是合同违背公序良俗，那么什么是公序良俗？
公序良俗原则在各国民法上均有规定。私法行为违背公序良俗者无效，也是各国通例。我国因受前苏联民法理论的影响，未使用公序良俗的字眼。而是在《民法通则》第七条、第五十八条、《合同法》第七条中用社会公共利益和社会公德代表公序良俗。
公共秩序和善良风俗作为民法上的一个元概念是无法定义的。例如，自然人就是民法上的一个元概念，你无法去定义什么是自然人。你不说它还清楚，你越说就越让人糊涂。《物权法》第十二条规定，为了公共利益的需要可以征收集体的土地及单位、个人的房屋及其他不动产。当年制定这一条时，许多学者主张对什么是公共利益进行界定。但最终还是没有在《物权法》中对什么是公共利益进行界定。不是不愿界定，而是无法界定。（也许通过一定的程序来认定某个具体的行为是否符合公共利益是一个相对来说最不坏的办法。该问题不属于本文讨论之列）.
这里可以借鉴一下国际私法理论。各国的国际私法理论及实践中，普遍有公共秩序保留这一制度。我国也不例外。但在国际私法理论中，对什么是公共秩序也无法界定清楚。我国国际私法学者姚壮在其《国际私法理论与实务》一书中写道，“尽管西方国家的学者从不同的角度出发来论述公共秩序的概念，但是可以说谁也没有把它说清楚。其实这种无法说清楚的情况，西方国家的学者心中也是明白的。···公共秩序不仅是个法律概念，更是一个政治概念···公共秩序是体现一国统治阶级意志、符合其利益的对内对外政策···”。
    受国际私法理论的启发。笔者认为，公序良俗（公共利益）决不仅是一个法律概念，更应当是一个政治概念。沿着这一思路自然得出如下结论：
1、在认定合同无效这一问题上，绝没有一个简单的判别式或一个简单的对应表供司法人员按图索骥、对号入座。
2、必须在社会主义法治理念指导小，站在文明政治的高度上来把握公序良俗原则。
改革与法制是有矛盾的。法制意味着对现存秩序的确认和维护，而改革却要求打破现存秩序。我国改革的深度及广度非常之大，而时间又非常的紧迫。同时还必须是渐进式改革。这就需要在短的时间段内对现存秩序确认、维护 → 打破 →  再确认、再维护→再打破→···。螺旋式上升。因此，现阶段我国改革和法制的矛盾就特别突出。反映在司法实践中，就是利益多元化和价值多元化的协调问题。这要求司法者不但要有较高的法学素质，而且要有较高的政治素质。