非法证据排除规则就是一个水中月、镜中花

陕西兢业律师事务所 张建平

    刑事辩护可分为实体辩护、证据辩护、程序辩护。随着司法体制的健全、法制化进程的加快、司法人员法律水平的提高，在刑事案件的辩护中，律师能够进行实体辩护的空间将会越来越小。在可预见的将来，侦查程序的合法性、证据来源的合法性会成为控辩双方争论的焦点。早在二〇一〇年七月一日就开始实施的《非法证据排除规则》，自出世以来几乎没有见到它发挥什么作用。在推进司法体制改革的大背景下，特别是随着一批冤假错案被曝光，它突然被律师界寄予厚望。这个先天不足的泥菩萨一夜之间被注入了灵气，期望它法力无边而受人顶礼膜拜。然而，苦涩的亲身经历告诉我，这个泥菩萨在强大的公权力面前，不过就是毫无法力、毫无灵气的一堆泥巴。在我看来，《非法证据排除规则》就是一个水中月、镜中花。

一、非法证据的定义

    非法证据应当是程序法上的概念。所谓非法证据应当是不符合法定程序所收集的证据。然而，我们的司法解释中，仅仅规定了非法言词证据及物证、书证。 

首先，非法收集的勘验、搜查笔录、视听资料应不应当排除呢？不知道。从司法解释的规定来看，非法收集的勘验、搜查笔录、视听资料是可以作为定案的证据的。

其次，司法解释规定，采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。那么，对犯罪嫌疑人进行诱供以及对证人进行诱供所取得的言词证据，属不属于非法言词证据？侦查人员对证人的证词，进行选择性的记录，只记录对被告人不利的部分。对有利于被告人的部分不予记录。这属不属于非法言词证据？

二、非法证据产生的根本原因

   1、采用刑讯逼供等手段取得的被告人供述。

产生这种非法证据的根本原因是，被告人没有沉默权，没有要求律师在场的权利。

   2、采用暴力、威胁等手段取得的证人证言、被害人陈述。

产生这种非法证据的根本原因是，没有规定证人必须出庭接受询问。即使是个别证人出庭了，也不允许对证人进行交叉询问。实践中，我们审判的案件，对于证人证言统统的是采用书面证词的方式。基本上没有要求证人出庭。

三、如何才能排除非法证据

    1、非法证据之一————采用刑讯逼供等手段取得的被告人供述。要想彻底的排除这种非法证据，只能规定被告人的沉默权及律师在场权。①、《联合国公民权利及政治权利国际公约》规定，警察讯问犯罪嫌疑人时，犯罪嫌疑人有权要求律师在场。我国是该公约的签字国，但是，我国的犯罪嫌疑人没有沉默权，没有律师在场权。没有规定律师在场权，则刑讯逼供就无法避免。一旦被告人的口供是刑讯逼供而来，则在法庭上，律师是根本无法证明刑讯逼供的。口供也是无法被排除的。②、关于要求办案警察出庭作证。实践中，对被告人刑讯逼供取得了口供。等到律师能够看到口供的时候，被告人遭受刑讯逼供的蛛丝马迹早已被打扫的干干净净了。办案警察出庭作证的结果，只能是证明警察在办案过程中没有刑讯逼供。难道能指望办案警察在法庭上自觉承认对被告人刑讯逼供吗？③、关于讯问被告人时，对询问过程全程录音录像的问题。要求办案人员对犯罪嫌疑人一面讯问，一面全程录像。再傻的人都明白，打时不录，录时不打。这不就是两千多年前赵高迫害李斯的过程的翻版吗？能指望这个录像证明没有刑讯逼供吗？辩护人调取这个录像能有啥用？④、笔者在办案实践中，多次遇到这样的场景：在法庭上，被告人刚刚说办案警察对他刑讯逼供，审判长马上要求被告人举出证据以证明警察对他刑讯逼供了。否则，就认为，警察没有对他刑讯逼供。审判长要求被告人举证证明自己受到了刑讯逼供，如此脑残的问题经常出自审判长之口，这是智识的问题还是体制的问题？我相信这不是智识的问题。

    2、非法证据之二————采用暴力威胁等手段取得的证人证言。要想排除这种非法证据，唯一的办法就是规定证人必须出庭，接受控辩双方的讯问，包括主询问和交叉询问。否则，基于律师个人与公权力的力量之悬殊，律师要想发现这种非法证据，真比大海捞针还难。再加之高悬于律师头上的刑法306条之规定，即使律师真能从大海里捞出一枚针，律师也不敢去捞。同时这还涉及到庭审中心主义。

    从逻辑上讲，如果要求证人必须出庭。则整个审判一定是以庭审为中心。只有彻底的坚持以庭审为中心，才能解决证人必须出庭的问题。现阶段真能做到或接近于做到以庭审为中心吗？我们现阶段刑事案件的审判，还是以侦查为中心。即通常所说的，公安机关备菜，检察院端上来，人民法院炒菜。只需比较一个简单的数据，就可以看出我们与庭审中心主义还有多远的路要走。我国的法院审理一个刑事案件通常开庭所需的时间大概是4——6个小时。美国审理一个刑事案件通常需要4——6天。开庭的时间超过十天是很常见的。我们要在几个小时的时间里审理完毕一个案件，证明可能做到以庭审为中心。

     偶尔有证人出庭的，律师可以对证人进行询问。但是，我国法律规定，不允许对证人进行诱导式发问。对比一下英美的证人出庭制度，律师可以对证人进行询问。询问分主询问和交叉询问。在主询问阶段，律师不能进行诱导式发问。但是在交叉询问阶段，可以进行诱导式发问。在英美，法庭审理的核心是交叉询问阶段。交叉询问阶段有两个目的，其一是暴露对方证人的证言矛盾、错误或不实之处，以降低其证据的价值，或者证明这个证人的不可靠；其二，使对方证人承认某些有利本方的事实。我国法律却特别强调，不得对证人进行诱导式发问。实质上等于禁止交叉询问。一旦不允许交叉询问，即使有证人出庭的制度，出庭的意义也会大打折扣。

四、镜月水花————《非法证据排除规则》本身被排除适用。

     前边说了，实践中，由于制度设计的原因，律师基本上是发现不了非法证据的。但有时，由于侦查机关的不严谨，非法取证的尾巴被留在了案卷中。律师通过仔细的阅卷，终于发现了非法证据。此时，律师祭起了《非法证据排除规则》这个法宝，要求法庭将非法证据予以排除。结果却是令人哭笑不得。因为侦查机关还有更厉害的法宝。这就是侦查机关出具的一纸《办案说明》。侦查机关出具的一纸《办案说明》就可以将《非法证据排除规则》本身给排除掉了。