非法证据排除规则实际运用过程中遇到的常见问题与思考

一、介绍2014年12月28日我在西安参加非法证据排除规则研讨会上魏汝久、耿民、毛立新律师讲课的内容

1、魏汝久律师授课的题目是《宪法实施与被告人权利保障》-通过刑事法治捍卫基本人权。魏律师授课内容主要有：在犯罪与人道主义方面，魏律师认为人类社会的发展史就是一部犯罪史，犯罪也以自身特有的方式推动社会的进步与发展，社会的发展导致犯罪率上升，社会容忍度也会上升，故应以人道主义的方式对待罪犯和设计刑事诉讼制度；在宪法与刑事诉讼法、与刑事实体法之间的关系方面，魏律师通过国际视角和中国视角对比了刑事诉讼权利在宪法规定的公民权利中所占的比重及权利范围，美国宪法、日本宪法中规定的刑诉权利占公民权利的比重均为50%，俄罗斯为48%，而我国宪法规定的实体性权利较少，程序性权利更少。权利范围的主要内容是程序性权利和复合型权利，前者如无罪推定、不得自证其罪、正当法律程序、排除非法证据等；后者如不受双重追诉、要求复审、要求国家赔偿权利等。通过以上对比，得出的结论是宪政越成熟，宪法规定的刑事诉讼中的权利就越丰富，规范越具体。尤其指出我国刑事诉讼中尚有以下不正常的现象或潜规则：刑事诉讼是以侦查为中心，而不是以法院审判为中心；检察权侵蚀司法权；审判活动的行政化和政治化；律师辩护在刑事诉讼中的边缘化现象；死刑案件中社会底层人员比重较高。解决办法是在刑事诉讼规则方面规定沉默权、律师在场权、避免双重追诉、非法证据排除规则等，在刑事法律制度方面，确立看守所地位中立，为刑事诉讼的全过程服务；司法活动以审判权为中心，确立侦查权和起诉权的行政属性；实现司法独立；推动宪法法院的建立或违宪审查制度的建立，实现公权法治转向民权法治。魏律师论述的以宪政的实施、完善来推动刑事诉讼法、刑事实体法的修改、修订符合我国十八大确立的依法治国、宪法是保证党和国家兴旺发达、长治久安的根本法，具有最高权威。要进一步健全宪法实施监督机制和程序，把全面贯彻实施宪法提高到一个新水平这一理念与精神，也符合法律自上而下、下位法服从上位法的固有特性与规律，值得我们学习和借鉴。

2、耿民律师授课的题目是《律师刑事辩护的现状和辩护效能转型》，着重引入了刑事效能辩护的概念，特别提到在当前我国错案频发的特殊时期，死刑辩护的效能化推进，是当务之急。耿民律师著有《死刑命案辩护反省启示录》一书，我正在阅读和学习，从书中我看到的是敢于坚持事实真相、拥有铮铮铁骨、遭遇挫折却不轻言放弃并最终扭转乾坤的一位老律师的情怀，耿民律师的高尚品德值得我们各位律师同仁尊敬和学习。耿民律师认为律师刑事辩护迎来了前所未有的历史机遇，律师的春天来临了，律师刑事辩护必将在司法改革的烈火中涅槃重生。也只有革新图强，才能走出一条阳光大道，而长期形式化的低效辩护甚至是无效、负效辩护已走到尽头。耿民律师提出的效能辩护是指律师以其职业使命为指引，以提高刑辩效果为目的，利用专业技能优势，充分运用法定权利并通过促进改革扩大辩护空间，达到执业效益最大化的新的辩护效能。耿民律师从律师的专业技能、操作技巧到具体的举证质证、法庭辩论、真假供词、各种辩术方面都有其独到的见解和方法，在其著述中均有详细介绍，希望各位律师同仁空闲时拜读和学习，必定受益匪浅。

3、毛立新律师是警察出身，专业是刑事诉讼法学博士。毛博士具有典型的学者风范，自信而睿智，滔滔不绝讲了2个小时，授课题目是《非法证据排除若干问题》，是我这次去西安听课内容中收获最大的，也是我下来要转述的重点，毛博士从非法证据排除规则的渊源、范围、其他排除规定、程序启动包括申请的时间、启动的条件、调查的时间、证明责任与证明标准以及二审中非法证据排除方面都作了系统地讲述与归纳，下面我将结合我参与办理的三起职务犯罪案件穿插介绍毛博士的授课内容和我在实际运用非法证据排除规则过程中遇到的共性问题与思考，来和大家做一个交流。

二、首先，梳理一下非法证据排除规则都在哪些法律规定中予以体现：

1、《刑事诉讼法》第54-58条。

2、最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第95-103条。

3、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第65-74条。

4、两院三部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。

5、两院三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第8-9条（物证、书证）、第13-15条（证人证言）、第18-22条（被告人供述和辩解）、第24条（鉴定意见）、第26条（勘验、检查笔录）、第28条（视听资料）、第30条（辨认结果）。另，办理其他刑事案件，参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行。

6、最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条。

7、公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第67-68条。

8、正在制定中的两院三部《关于严格实行非法证据排除规则若干问题的规定（征求意见稿）》。

实际运用以上非法证据排除规则时需要注意以下几点：

1、被告人供述和辩解、证人证言、被害人陈述如果是采用刑讯逼供等其他非法方法取证的，一律直接排除，而物证、书证不能直接排除，前提是不能补证或作出合理解释的，才予以排除。见刑诉法第54条。

2、提出非法证据排除申请的时间应当在起诉书送达后开庭前提出，法院一般通过召开庭前会议予以解决。见刑诉法第182条第2款、刑诉法解释第97条、第99条。

3、刑诉法第54条规定的其他非法方法主要指冻、饿、晒、烤、疲劳审讯的方法。见最高院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条。

4、采用刑讯逼供等其他非法方法取证对被询问人造成的后果不仅是肉体上遭受剧烈疼痛，还包括造成精神上的痛苦。见刑诉法解释第95条。

5、区分是否采用非法方法收集证据的标准是被告人自愿供述还是非自愿供述。见刑诉法第50条规定“不得强迫任何人证实自己有罪”。

三、非法证据排除规则在实际运用过程中遇到的常见问题

1、同步录音录像问题，第一注意是否全程；第二、注意是否封存、是否启封，封存、启封时被告人是否在场。见《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）》。我参与办理的某国有公司老洪涉嫌贪污一案，公诉人出示的没有采取封存措施的同步录音录像光盘证据，经辩护人提出质疑后被当庭不予采信。

2、侦查人员出庭作证问题，毛博士对此深恶痛绝，认为没有一个侦查人员出庭时会自证其采取了刑讯逼供等其他非法取证方法，“打时不录，录时不打”，侦查人员的出庭作证不仅起不到非法证据排除的作用，反而印证了其取证的合法性，加强了公诉方的力量，我深有同感。我参与办理的某国有公司老洪涉嫌贪污一案、某国有银行老刘涉嫌受贿一案，侦查人员出庭时惯用的证言是“我严格依法讯问，我本人没有采取刑讯逼供等其他非法取证方法，我也证明我的同事们没有采取刑讯逼供等其他非法取证方法”。辩护人对出庭作证的侦查人员虽然可以发问，但效果不佳，问讯问过程，侦查人员说笔录上记着了，问多了，法庭会干涉；问急了，侦查人员甚至请辩护人开庭后参观检察院办案区，进行赤裸裸的威胁。

3、被告人重复供述问题，实践中很常见，重复供述是指被告人的先后多次有罪供述，前一次或几次供述因采用刑讯逼供等其他非法取证方法被排除，之后采用合法方法收集的被告人的重复有罪供述如何排除的问题，也就是非法证据是否一排到底的问题。这也是检察院常用的手段，他们往往采取疲劳审讯、联合办案等方式在办案区或其他指定地点取得被告人的有罪供述后，随即采取合法的羁押措施，在换押或取保的当天或次日紧接着对被告人进行讯问，被告人在惯性思维作用下或精神恐惧尚未消除时再次所作的重复有罪供述往往成为对被告人定罪的最为不利的证据，实践中很难排除。我参与办理的某国有银行老刘受贿一案就是这样，侦查人员对老刘以监视居住措施将其控制在检察院办案区七天六夜，形成了多份有罪供述。老刘“有罪供述”后，随即采取刑事拘留措施，在换押的当天立即对老刘进行讯问，又取得其一份“有罪供述”，并同步录音录像。老刘取保的次日再次对老刘讯问，讯问前告诫老刘如不老实交代立即还押，又取得老刘的一份“有罪供述”，并同步录音录像。老刘回到家中几天后清醒过来，开始到处告状，反映侦查人员的非法取证问题，但为时已晚，法庭审理时，辩护人据理力争，一审判决对老刘在检察院办案区的多份有罪供述认为取证程序不合法均予以排除，但对老刘在刑事拘留期间、取保候审期间的二次有罪供述予以了采信，在老刘拒不认罪的情况下，判三缓四作了有罪判决，老刘不服提出上诉，二审以同样理由驳回上诉，维持原判。50岁的老刘现已被单位开除公职，目前在申诉过程中。

四、应对和完善

1、关于严格实行非法证据排除规则若干问题的规定（征求意见稿）规定提押过程也应当全程同步录音录像，最高院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条第2款规定“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除”，一般职务犯罪案件都不属于情况紧急必须现场讯问的情形，故只要对提押过程也进行全程同步录音录像，基本就可防止“打时不录、录时不打”等刑讯逼供手段的发生。

2、重复供述的应对：第一、适用新规定很简单，两院三部《关于严格实行非法证据排除规则若干问题的规定（征求意见稿）》第三条规定：“犯罪嫌疑人、被告人有关供述被认定为非法证据，依法予以排除的，之后收集的重复性供述应当予以排除”。第二、新规定尚未颁布实施，怎么办？刑诉法解释第95条“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第54条规定的刑讯逼供等非法方法”、刑诉法第58条“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除”。 某行政机关老孟涉嫌贪污一案，我就是引用了以上规定进行了辩护：老孟在被非法限制人身自由期间作了有罪供述后，由于侦查机关之前采取的非法取证方法给老孟造成精神恐惧和精神痛苦，导致老孟在之后不长的时间段（不足一个月）继续重复之前的有罪供述，之前的非法取证方法对老孟造成的精神痛苦没有消除所形成的有罪供述，违背被告人意愿，不是自愿供述，同样系非法证据，依法也应当予以排除，取得了较好的庭审效果，至今未判。

3、与其让侦查人员出庭作证反而不利于被告人，还不如另辟蹊径，申请通知鉴定人、关键证人出庭作证，某国有公司老洪涉嫌贪污案就是因为关键证人出庭后改变了原有证言，检察院以证据事实有变化撤诉并最终撤销案件，老洪终获无罪。某行政机关老孟涉嫌贪污案也是鉴定人、证人出庭后作出了对被告人很有利的证言，收到了较好的庭审辩护效果。我总结的经验是，提前备好功课，同被告人充分沟通询问鉴定人、证人的方向和重点，做到有的放矢。同时做好自我保护工作，时候警惕刑法306条大棒高悬，随时有可能砸下来，一定牢记不要与证人、鉴定人事先见面，也不要打电话。

五、最后，我从西安三位授课律师的身上看到他们虽然风格不同，但各有所长，他们的风采令我折服，我不禁想到十六个字：海纳百川、有容乃大；学有所长、术有专攻，希望对年轻律师有所借鉴，早日找到自己在法律上的主攻方向，谢谢大家。