浅议非法证据排除规则适用与完善

                         陕西紫柏律师事务所  付俊利

 一、非法证据排除规则适用中存在的问题

 新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》实施后，非法证据排除规则在保障人权方面起到了积极作用，同时也遇到一些新情况、新问题，需要进一步完善。

(一)对非法证据的适用范围较窄、提出非法证据排除的范围却较宽。《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的非法证据排除范围较窄，目前，侦查机关办案水平不断提高，真正对犯罪嫌疑人采取赤裸裸暴力手段进行取证的方式已不多见，更多地表现为不规范、不文明的审讯方式方法。在司法实践中，存在将非法证据排除范围扩大化的趋势。比如，有的把被审讯对象人格遭受一定的贬损作为认定非法取证手段的依据;有的把侦查人员对审讯对象作出的某些承诺未能兑现作为衡量非法证据的因素;有的把侦查人员在审讯中的一些不文明行为视为非法取证手段等等。

　　(二)被告人启动非法证据排除申请的门槛过低，司法机关对非法证据排除态度不积极。被告人在一审乃至第二审程序中都有权提出非法证据排除申请，而且没有申请次数的限制。同时，该规则并没有规定被告人滥用非法证据排除申请的行为后果，也没有规定司法机关对非法证据不予排除的处罚措施。司法实践中，不少被告人都以遭受刑讯逼供等违法取证为由提出非法证据排除申请，甚至不惜编造侦查机关(部门)及其工作人员刑讯逼供等非法取证的事实、情节等，企图利用排除规则混淆视听，达到排除合法证据逃避罪责的目的。有些侦查机关确实存在需要非法取证的情形，司法机关对非法证据却不予排除，只是要求侦查机关出具办案说明了事。

　　(三)排除非法证据审前程序机制尚未有效建立。非法证据排除规则确立了检察机关在审前程序中排除非法证据的职责，但没有明确其排除非法证据的程序及其效力，影响了检察机关依法行使排除非法证据的职责，使许多本来可以在检察环节解决的非法证据问题转移到审判环节，从而加大了审判环节排除非法证据的压力。

　　(四)检察机关公诉部门承担证明取证合法性的机制不健全。目前，检察机关公诉部门介入知悉侦查活动的渠道不畅、机制不健全，其往往仅通过事后审查、书面阅卷的方式来评判刑事侦查活动是否合法。即使在审查起诉过程中获悉了侦查机关(部门)违法取证的线索，其启动法律监督调查往往因事过境迁、场景变换、证据灭失、关键证据毁坏、犯罪嫌疑人无法有效提供非法取证的线索或证据而难以全面客观收集、固定侦查机关(部门)违法取证的证据材料。同时，侦查机关(部门)自身出具的取证合法性的书面材料以及侦查人员出庭证明自己没有刑讯逼供的证言，其客观性和证明力不强，无法有效证实侦查取证行为的合法性。

　　(五)侦查人员出庭作证的条件不成熟，极易引发不当炒作。现阶段，面对刑事犯罪高发频发、维护社会公平正义等多重压力，一方面，侦查人员重打击轻保护等传统执法观念仍然存在，受各种因素的影响与制约，有的侦查人员的侦查谋略、讯问技巧以及依法收集证据的能力还不适应新形势的需要;另一方面，侦查机关(部门)的侦查技术与手段尚不适应犯罪手段现代化，特别是职务犯罪智能化的发展趋势，加之秘密侦查等技术性侦查措施以及公务员财产申报等制度机制尚不健全，有的侦查人员不得不把案件突破放在获取口供上，否则，案件就破不了、诉不出、判不了。在相关机制尚未有效建立健全的情况下，要求侦查人员出庭证实自身侦查取证行为的合法性，通常是一方否认刑讯逼供，另一方认定存在刑讯逼供，双方各执一词，法院难以居中裁判，庭审效果不好，往往成为社会炒作焦点，给公正规范裁判带来不良影响。

　　(六)未赋予检察机关公诉部门调查核实非法证据的诉讼期间。现行法律规范并没有赋予检察机关公诉部门调查核实非法证据的诉讼期间，公诉人不得不在现有审查起诉期限内挤出一定的时间来完成调查核实侦查取证工作。一旦被告方在庭审中突然提出非法证据排除申请，公诉人往往不得不申请法庭延期审理，以便对侦查取证行为是否合法进行调查核实，使得庭审活动不当迟延，浪费了司法资源。

　 (七)非法证据审理和案件实体审理合二为一弊端明显。在  司法实践中，同一合议庭先后进行非法证据审理与案件事实审理，侦查取证合法性审理与案件事实审理事实上合二为一，使得两种不同性质的诉讼相互混淆，出现了先审侦查人员、后审被告人的尴尬局面，这既不利于有效排除非法证据，又严重影响对被告人犯罪事实的指控、举证质证与辩论。

　　二、非法证据排除规则的程序完善

　　基于以上分析，要针对非法证据排除规则运行中存在的突出问题，通过启动相关立法与司法解释工作完善相应的程序规定，才能充分发挥非法证据排除规则在惩罚犯罪与保障人权方面的积极作用。

　　(一)明确违法取证手段的范围。从我国现阶段基本国情出发，将刑讯逼供限定为使用肉刑或变相使用肉刑的范围;将暴力取证界定为使用殴打、捆绑、违法使用械具等手段获取证言;将变相刑讯逼供严格限定在与刑讯逼供具有同等性的其他侵犯犯罪嫌疑人人权的范围内。对于司法实践中存在的一些不规范审讯方式方法，如通过宣讲政策法律、进行政策攻心或者宣示不利后果施加一定的心理压力所取得的证据，以及通过承诺一定的事项获取犯罪嫌疑人、被告人供述等，不宜列入非法证据的范围;建议明确每次审讯时间的最大限度，以及限制两次审讯间隔时间，充分实现惩治犯罪与保障人权的有机统一。

(二)明确检察机关在审前程序中排除非法证据的程序。在启动方式上，可以采用依职权启动或者依犯罪嫌疑人申请启动两种方式。在排除非法证据过程中，检察机关可以听取犯罪嫌疑人及其辩护人关于侦查取证是否合法的意见，必要时可以主动调查核实，依法作出排除非法证据的决定。

(三)对被告方滥用非法证据排除申请的行为和司法机关对非法证据不予排除的情形进行必要规范。对于被告方编造刑讯逼供等违法取证事实，否定侦查机关(部门)取证行为合法性的，检察机关应在庭审中依法予以揭露和抨击，维护司法机关的权威;对于恶意攻击侦查机关及其人员违法取证、情节严重的，应当依法追究其法律责任。同时，对司法机关不予排除非法证据，仅仅让侦查机关出具办案说明的情形给予规范。

(四)规范非法证据排除申请权的行使，并赋予检察机关必要的调查核实时间。建议将被告方提出非法证据排除申请的时间限制在一审开庭前，一审开庭后提出非法证据排除为例外，这样有利于及时启动非法证据排除规则，固定相关证据。

(五)将非法证据审理程序与案件事实审理程序进行分离。应当将审查证据合法性的主体和案件事实审理的主体分离，将非法证据审理程序置于案件事实审理前，而不能放在公诉人宣读起诉书之后，同时适当控制非法证据审理程序的庭审时间，避免案件实体审理不当迟延。

（六）完善侦查人员出庭作证制度，不断提升侦查人员出庭作证时的应对能力和辩护人的应变能力。
　　基于实践中侦查人员的出庭作证率低，大多数案件的审理甚至都不需要侦查人员出庭说明情况，新刑诉法已经明确规定必要情况下侦查人员应当出庭作证，说明其证据来源的合法性，这就对侦查工作提出了“两手都要抓，两手都要硬”的要求。一方面，要求侦查人员在收集证据的时候要尽量做到确实充分、有理有据，避免需要侦查人员出庭说明情况的场面发生；另一方面，在陈述取证过程的时候，一定要简明扼要、客观真实地反映当时的情况。同时，侦查人员出庭作证，有利于保证辩护人充分发挥质证的权利，有利于查清案件事实，杜绝冤假错案的发生。

　（七）设制“举证责任倒置”制度
　　目前我国刑事诉讼程序中实行的是“谁主张、谁举证”的原则，如果被告方申请法院排除非法证据，那么就必须提交证据证明有非法取证行为存在，即证明责任在被告一方。这对被告一方相当不利，因为他们面对的是以国家为后盾的国家机关，从侦查到审判都处于绝对劣势，很多情况下即使存在非法取证，由于自身条件限制，也无法进行举证。新刑诉法第56条第二款规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”从规定内容上看，依然没有采纳“举证责任倒置”的建议，二者均强调被告人及其辩护人承担举证责任，法官只有在对证据收集的合法性产生质疑时，才能要求公诉人和侦查人员承担证明责任。这有悖于刑事证据法之价值选择的程序正义。证明控诉证据是否合法的责任由控方承担是现代法治国家原则的基本要求，也是程序公正理念的基本要求，也是举证责任理论的基本要求。