非法证据排除规则的立法缺陷及司法实践中存在的问题

陕西汉泰律师事务所   朱丹阳

《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条规定“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辩认、侦查实验笔录；（八）视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。证据在刑事诉讼中具有非常重要的地位和作用，它是整个刑事诉讼活动赖以存在的基础，没有证据案件事实得不到确认，控方失去控诉的依据，辩方也无从下手进行辩护，一名刑辩律师即使你巧舌如簧，再能言善辩，如果脱离了事实和证据，是无法进行辩护的。可以说律师辩护的核心工作就是以事实为根据，以法律为准绳，从众多的证据链条中找出薄弱环节，挑出毛病和瑕疵，用比较专业的述语说就是“排除非法证据”，从而协助法院准确审查、判断和采信证据，准确认定案件事实，并准确适用法律作出正确的判决，从而维护当事人的合法权益。但是长期以来，在刑事诉讼活动中，却普遍存在对“排除非法证据”重要性认识不足，特别是存在许多偏面性的倾向和问题，主要表现在以下几个方面：

一是对非法证据的危害性认识不足，“排除非法证据”的意识不强，观念陈旧。

由于过去相当长的一段时间，我国刑事诉讼法对于非法证据的概念及排除规则的规定不明确或不全面，从而使公、检、法在侦查、审查起诉和审判各阶段，对非法证据的排除均不重视，这与大的司法体制和环境有关，从而也导致辩护律师对非法证据的排除不重视或缺乏相应的对策，即使提出排除非法证据的辩护意见，也因司法体制、观念和法律规定的不明确，而往往得不到重视和采纳，这也是导致前些年冤、假、错案频发的重要原因。现在党的十八届四中全会强调依法治国，推进司法体制改革，而且法律对排除非法证据也有了较明确的规定，司法环境也发生了较大的改善，所以我们应当充分利用这些有利条件，充分利用非法证据排除规则，依法行使辩护权利，切实维护被告人的合法权利，防止冤、假、错案，提高办案质量。要从保障人权和依法治国的高度认识其重要性，克服思维惯性，发挥主观能动性。牢固树立惩罚犯罪与保障人权并重的观念，实体法与程序法并重的观念，依法、全面、客观地收集、审查、判断证据，严把事实关、证据关，切实提高刑事案件审判质量，把每一起刑事案件都办成铁案。

二是对“非法证据”的概念理解不全面，在实际办案中存在只重视对被告人供述和辩解等言词证据的“非法证据排除”，而忽视对其他形式证据的“非法证据排除”。

从广义理解，只要是违法收集或违法运用的证据，均为“非法证据”，均应列入被排除的对象。这里包括两个方面，一是违法收集的证据，即未严格依照法律规定的方式和程序收集的“证据”，二是违法运用的证据，即未严格依法审查、分析、判断和认定的“证据”。这两方面的证据，不仅限于被告人的供述和辩解，也不限于证人、证言、被告人陈述等言词证据，还包括物证、书证，鉴定意见，勘察、检查、辩认、侦查实验等笔录，视听资料和电子数据等各类证据，只要这些证据未被依法收集或依法审查、判断、认定和运用，均为非法证据，均在排除之列。但在司法实践中，公、检、法机关和辩护律师均存在只重视被告人供述和辩解等言词证据，而忽视其他证据。主要原因是受传统观念的影响和相关法律规定不完善，如现行的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》总共只有十五条，前十三条均是对犯罪嫌疑人、被告人供述，证人证言，被害人陈述等言词证据的排除作出的规定，第十四条只对物证、书证的非法证据排除作了笼统的规定，而对其他类型的证据均未提及。事实上这个规定不能叫“非法证据排除规则”，而应叫“非法言词证据排除规则”更为确切。正因为立法和司法解释的偏面性，导致司法实践中存在只重视言词证据的偏向，所以必须完善相应立法，完善“非法证据排除规则”。

不仅如此，对以上各类证据或同类证据中的多个证据，还应进行全面、综合审查、判断、认定和运用，否则也可能出现无法排除非法证据的情况，只有对每一个证据从客观性、关联性、合法性进行综合分析、判断，并结合其他的证据进行比较分析、判断，从而去伪存真，才能作出客观、公正、正确地认定，才能全面准确地排除非法证据，保证非法证据“无漏网之鱼”，防止非法证据对认定事实的干扰，保证合法证据被认定和运用。

另外，还要注意在排除非法证据后，剩余的“合法证据”是否充分，如果不充分，就应按证据不足或疑罪存无、疑罪从轻进行辩护，充分利用非法证据排除规则达到辩护目的。

三是没有将“非法证据”置于刑事诉讼三个阶段全过程进行考量，而往往是只重视在审判阶段对非法证据的排除，而忽视了在侦查和审查起诉阶段对非法证据的排除问题。

“非法证据”大部分是在侦查阶段形成的，但也可以在审查起诉阶段形成，还可能在审判阶段形成，所以，对于非法证据的排除工作应当贯穿于刑事诉讼的全过程，不应全部寄希望于审判阶段，而忽视从侦查阶段开始到审查起诉阶段就应当着手对非法证据的排除工作，否则就不能保证及时全面排除非法证据。有的非法证据如果不在侦查阶段排除，等到了审查起诉阶段和审判阶段就会丧失时机和条件，可能就无法排除了，不仅如此，还将丧失补救或收集新的或其他合法证据的时机和条件，将给整个案件造成无法弥补的遗憾，可能会造成冤、假、错案，放纵真正的罪犯。如果能在审查起诉阶段发现并排除非法证据，可以及时退查，及时补充侦查获取新的合法证据。等案件到了审判阶段再来一次全面排查，这样在各个诉讼阶段分工合作，层层设防排查，将会使非法证据尽量及时、全部被排除。例如近期报导的呼格吉勒图案和念斌案等案件就是由于未能排除非法证据而导致的错案。

不仅如此，三个阶段的非法证据排除活动均应围绕收集、分析判断和采信运用证据认定案件事实而展开工作。但三个阶段各有侧重，侦查阶段主要是收集证据，如未依法收集就是非法证据，应予排除并采取补救措施；在审查起诉阶段主要是对侦查阶段收集移送的证据进行审查，但也可以自行收集证据；审判阶段主要是对前两个阶段收集、审查后的证据进行再审查、判断，最终作出认定意见，并作出是否采信的结论。在审查起诉阶段和审判阶段，对证据的审查、判断和认定运用也应当严格依法进行，否则也可能形成非法证据。如果三个阶段有一个阶段出现失误，都可能使非法证据漏网，还可能出现新的非法证据。所以三个阶段应当分工负责，严格把关，否则就有可能出现冤、假、错案。只有三个阶段均能在证据的收集、判断、认定采信运用方面，做到收集证据客观、全面、及时，判断证据准确无误，认定运用证据科学得当，才能确保证据的合法性，使非法证据失去存在的土壤，才能有效防止冤、假、错案的发生。所以，不仅应建立和进一步完善在审判阶段的非法证据排除规则，还应分别建立侦查阶段和审查起诉阶段的非法证据排除规则，进而形成涵盖刑事诉讼三个阶段全过程的统一的完备的非法证据排除规则，从而完善我国的非法证据排除规则的相关法律。

作为辩护人，如果在侦查阶段和审查起诉阶段介入，就应及时发现非法证据，并及时提出要求排除非法证据的辩护意见，而不能等审判阶段才提出。

四是在排除非法证据时只重视证据本身形式和内容的非法性，而忽视收集、审查和认定运用证据主体的非法性。

证据本身的形式和内容是否合法是认定和排除非法证据的重要方面，但证据收集人、审查和认定人的资格也是不容忽视的，因为收集、审查、认定证据均应由具备相应专业资格的人进行。如果办案人员不具备相应的资格，将会影响证据的合法性。例如在侦查阶段，有的公安机关人手紧，由协警办案，参与收集证据，有的检察机关由不具有检察员资格的人员办案，有的法院由书记员或不具备审判员资格的人员办案，然后由有相应资格的人员签名，表面看是合法的，实际上是不合法的。有的办案人员与案件有利害关系而未回避，也可能影响证据的合法性。所以在办案中，应当对有关人员的身份和资格进行严格审查，如果存在以上情况，应当及时提出，并作为确认非法证据的情形予以排除。

针对立法和司法实践中存在的以上问题，提出以下建议：

一是要改变传统观念和惯性思维模式，充分认识“非法证据排除”在刑事诉讼中的重要性，从依法治国、保障人权的高度认识其重要意义，从思想上树立非法证据排除的能动性和自觉性，更好地运用非法证据排除规则，依法行使辩护职责，切实维护当事人的合法权益。

二是要正确理解“非法证据”的概念，对各类证据要同等重视。特别应当熟悉并掌握对各种不同类型证据的审查判断方法，善于从众多的证据当中发现非法证据并予以排除。在立法方面，建立完善“非法证据排除的规定”，明确各种证据的非法证据情形及排除规则，并作为刑事诉讼法中的主要内容予以补充完善。只有这样才能从根本上改变只重视言词证据的偏向。

三是要树立刑事诉讼三阶段整体性的思维方式，对各阶段均应重视，不能偏废，为此建议补充完善侦查阶段和审查起诉阶段非法证据的排除规则，进而建立涵盖三个阶段的统一的非法证据排除规则，并应规范化和细化，使其更具可操作性。

四是建议建立办案人员身份审核制度。在案卷中附办案人员的身份证明，如警官证、检察官证、法官证、鉴定人资格证等，在庭审时应予以出示或说明，以便于查验其主体资格是否合法。