非法证据排除的适用与完善

陕西汉钟律师事务所   栗永喆

非法证据排除规则源自于英美法，于20世纪初产生于美国。美国对非法言词证据实行自动排除，这是由一系列判例所确立的。在1943年麦克纳普案（Mcnabb v.U.S.）、1957年玛勒利案（Mallory v.U.S.）以及1966年米兰达案（Miranda v.Arizona）等案件的判决中，美国联邦最高法院指出，违反联邦宪法第五、第六修正案关于不受强迫自证其罪以及获得律师有效帮助的规定，或者米兰达规则而取得的被告人供述，不得用作不利于被告人的证据。

随着法学思想的交流融合，非法证据排除规则在世界范围内得以普遍确立。对此，有关国际条约也进行了明确规定。联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（以下简称《禁止酷刑公约》）第15条指出：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”就此而言，非法证据排除规则的确立已成为一种世界性的潮流。我国已经于1988年9月加入联合国《禁止酷刑公约》。根据“条约必须信守”的国际法原则，对于条约中未声明保留的条款，包括有关非法证据排除的规定，我国有遵守、执行的义务。

我国现行立法之相关规定

　　在我国，宪法对保障人权、禁止非法取证行为作了原则性的规定。《宪法》第33条指出：“国家尊重和保障人权。”第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第40条规定： “中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”与宪法相适应，我国刑事诉讼法对逮捕、拘留、搜查、扣押等程序作了具体规定，特别是我国刑诉法第43条明确规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”对于违法取证行为构成犯罪的，我国刑法规定了相应的刑罚。但是，对于非法取得的证据如何处理，立法并未作出相应的规定。

　　目前，我国对非法证据的排除加以规范的主要是相关司法解释。最高人民法院在《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人口供，不能作为定案的根据。”此外，《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。” 可见，我国最高司法机关，包括人民法院、人民检察院，对于以刑讯等特定的违法方法收集的言词证据，实行自动排除。但是，对于非法物证如何处理，上述司法解释均未涉及。审判实践中，对以非法手段取得的物证或者以非法取得的言词证据为线索而收集到的物证往往认定其有证据能力。

佘祥林、赵作海等一系列冤假错案撼动了中国领导人的神经，这一系列冤假错案带来的显然不止是惊奇，不止是国家赔偿应该多少的喧闹，催生或者加速了两个《规定》的出炉，这两个《规定》可圈可点。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部2010年5月30日联合发布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，要求对刑讯逼供取得的证言要排除，对非法获取的书证、物证也要排除，警察必须出庭作证，控方对被告人审判前供述的合法性负举证责任和相应的证明标准，要求各级政法机关确保办理的每一起案件经得起历史的检验。

这只是一个好的开端，希望不要因为领导个人原因使我国在非法证据排除上开历史的倒车。非法证据排除任重道远，要真正适用和完善，需要从价值取向、法律文化传统去认识非法证据排除规则的普世价值。

实际上，作为一项宪法原则和诉讼原则，“非法证据排除”所要保护的是作为社会成员的每一位公民——无论其身份地位高低，也无论其贫富贵贱的权利和利益，因此具有重要现实意义，弥足珍贵。

有人可能认为，自己这一辈子都不会犯罪，也不会跟公安司法机关打交道，因此在刑事诉讼中规定“非法证据排除”与否与自己关系不大。持这种观点的人无疑是忽略了这样一个事实，即刑事诉讼相对于刑事犯罪而言，往往具有滞后性，在国家机关确定犯罪嫌疑人、被告人之前甚至在法院依法作出判决之前，任何公民都可能成为国家机关怀疑的对象，都可能被作为嫌疑人、被告人并因此受到追诉，进而被裹挟到刑事诉讼中来，即所谓“你可以保证自己永远不犯罪，但你永远不能保证自己不会受到公安司法机关的追究”，而一旦作为嫌疑人或者被告人受到国家机关的追究，没有人会愿意自己在拘捕、侦查、起诉或者审判过程中，尊严或者人格被践踏，健康、自由、财产乃至生命被无端剥夺。实际上，无辜者被追究责任甚至被判刑入狱一直以来都是困扰刑事司法界的一个无解难题。因此，尊重与保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，实际上也就是尊重与保障作为普通公民的所有人的人权。同样，“非法证据排除”对被害人也适用，因为作为普通公民，每个人都可能成为犯罪的受害者，即所谓“你可以保证自己永远不害人，但永远不能保证自己不被人害”，因而在刑事诉讼中强调尊重与保障被害人的人权，实际上也就是保护所有普通公民的人权。同理，“非法证据排除”也适用于证人、律师以及其他诉讼参与人，因为没有人能够保障自己一辈子不充当证人或者不需要证人的帮助；即使不从事律师这一职业，也没有人能够肯定自己一辈子不需要律师的帮助，由此可见，尊重与保护证人、律师等诉讼参与人的人权，从一定意义上讲，也就是保护所有普通公民的人权。

也有人可能认为，犯罪嫌疑人、被告人都是因为实施了犯罪、做了坏事才受到国家追究的，对这些人没有必要保障他们的权利和利益。这种观点实际上也是长期以来人们对刑事诉讼和刑事司法活动存在的一个误区。其错误之处在于：首先，古今中外的刑事司法史一再警示我们，无论司法人员多么专业和敬业，也无论司法过程多么精密，冤假错案都只能减少而不可能杜绝，被我们“依法严惩”的很可能是与我们一样善良、正直而无辜的人。其次，现代法治国家要求，只有在确定有罪后才能惩罚犯罪人，在被依法确定有罪之前，任何人都不能惩罚犯罪嫌疑人或者被告人，所谓“人人得而诛之”的做法早已成为历史。再次，即使是有罪的人，也必须由司法机关对其判处刑罚并交付执行机关执行，其他任何机关、团体和个人都无权对其施以刑罚，更不能法外施刑。侦查机关和控诉机关在侦查和起诉过程中对犯罪嫌疑人所采取的诸如拘留、逮捕等强制措施仅仅是为了防止其逃避或者妨碍侦查、起诉或者审判，因而仅具有预防性质，而非惩罚措施。最后，即使犯罪嫌疑人、被告人是有罪的人，他们也只需要对其犯罪行为负责，依法接受国家判处的刑罚即可。这种刑罚对犯罪人而言即所谓的“罪有应得”，对社会和普通民众而言是“罚当其罪”。除此之外，国家和任何人都不能一方面惩罚犯罪人所实施的“恶害”，另一方面对犯罪人施以“恶害”，采用不当手段侵害其作为“人”所应享有的基本权利和利益，如对其实施刑讯逼供等。

因此我们律师应当摆正心态大胆的辩护，尽一切可能排除非法证据，这不仅是保护被告人，也是在保护我们每一个公民的人权。这是一种神圣而光荣的使命，不是所谓了为了挣钱，好坏不分、同坏人沆瀣一气，我们应当挺直腰板当我们的辩护人。

在律师辩护实践中亟需解决的问题主要有,如何确定非法证据排除的界限,如何理解“可补正”及“作出合理解释”等。办案说明在刑事案件中大量存在,对具体案件的定罪量刑有极其重大的影响,但其并不属于新刑事诉讼法中所规定的八种证据类型中的一种且在刑事司法实践中有滥用的趋势,这严重的妨碍了非法证据的排除。

理论和实务界对办案说明是否为证据、办案说明归属于何种证据类型争议颇大。笔者认为办案说明可以作为证据使用,原因有三,一是案件事实为过往事实,皆需证据证明,但证据证明的事实只能无限接近客观真实,因而证据体系与待证事实之间的逻辑统一必然需要办案说明的存在。二是刑事司法实践中大量存在办案说明且被法院所采信。三是新刑事诉讼法及相关司法解释对办案说明在一定程度上予以认可。对于办案说明属于那种证据类型,笔者认为,办案说明系侦查人员对案件中存在或者需解决的问题所提供的解释、说明,在证据属性上归为证人证言更为合理也更便于实践中对其使用、规范。

但办案说明在司法实践中滥用趋势严重。滥用,一方面表现为随意扩大办案说明证明范围,办案说明最初证明范围仅限于程序性说明, 现已扩大到案件的事实方面;另一方面表现为数量急剧增多,往往成为办案机关应付退查、补查的“万能文书”,如“无法查找”、“无法调取”、“屡次通知未果”等等。律师提出可能排除非法证据线索，侦查机关往往是一纸说明完事。

长此以往极易导致司法不公。办案说明作由控方制作和提交,其内容也由控方掌握,这加剧了控辩双方的不平等,侵犯了辩方辩护权的有效行使,同时,控方单方制作和说明,随意性大,极易滋生腐败和公权力滥用,进而导致司法不公。实践中办案说明往往不经质证仅在法庭上宣读后即被法院采信,缺少有效质证的证据,也是导致司法不公的一个重要原因。应当限制和完善办案说明在案件中的使用，进一步加强非法证据排除的可能。