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汉中市律师行业调研报告 —陕西锐博律师事务所
作者  来源  日期 2015/09/08 点击 3363                  

特别说明:

1、本调研报告因为时间仓促,有关数字不一定完全准确;

2、文章中所发表的言论仅代表个人观点,不一定正确;

3、本调研报告对事不对人,请勿对号入座,如有雷同实属巧合;

5、文中个别内容选自网上观点,敬请谅解。

正文:

一、法律服务的现状。

                       第一大类:基层法律工作者

基层法律服务是具有中国特色的法律服务制度,在贫困和经济欠发达地区比较多。在律师制度还没有建立和完善之前,基层法律服务是律师业的有益补充。但是,随着律师行业的不断发展,特别是在党的十八届四中全会召开以后,专门提出加强律师在依法治国中的作用,律师作为提供法律服务的专业人士,是这个环节的重要参与者。只有专业律师提供专业的法律服务,才能极大的维护当事人合法权益,并且通过个案促进国家法治建设水平。

据笔者从该市司法局2014年公告初步统计,该市目前共有律师事务所17家,执业律师200名(含实习律师),而该市十县一区共有基层法律服务所87个,基层法律工作者登记的400多名(其中一部分因为身份特殊没有登记的也有数十名),不完全统计基层法律工作者达500多名。以该市东部某大县为例,仅律师事务所一家、8名律师,而法律服务所10家,40余名法律工作者,由此可见目前该市中低端法律服务市场中,基层法律工作者占据了半数以上的份额。

基层法律工作者从业人员来源复杂,笔者观察,其中绝大部分人员组成为多年无法通过司法资格考试的人员+检法两院退休或内退人员+曾经被取缔的诸如老干部法律服务所、老龄委法律服务所、工贸法律服务所的人员+法制办、司法行政机关自己内部行政人员。依据《律师法》,律师是个特殊称谓,法律工作者不是律师,这是个常识性问题,但是法律工作者读起来比较咬口,应该简称什么,现在还没有,因此,法律工作者理所当然自认自己是“律师”,老百姓也就当然认为他们就是“律师”,笔者几乎没有听见过哪一个法律工作者在向客户介绍自己时声称自己是法律工作者而不是律师,直到开庭核对诉讼参与身份时,客户才听明白是某某法律服务所的法律工作者。

第二大类:县区法制办、司法局和基层司法所工作人员

在某市,县区法制办、司法局和基层司法所的工作人员也经常参与有偿诉讼代理活动,这些人甚至经常身着司法工作制服出庭。这些人员中的大部分为了从事有偿法律服务,经常是挂靠在某个法律服务所,所以在上述第一大类基层法律工作者中,有相当一部分人员是这种身份。而且这其中就有分管律师工作的一些行政人员在内。笔者多次遇见过此类情况,某司法所所长(或者法制办人员)曾经作为某事故政府成立的联合调查处理小组成员参与调查和居中调解工作,在调解无果后的诉讼过程中,该所长(法制办人员)即以某法律服务所的基层法律工作者身份作为一方的代理人参与,在庭审中引起另一方的不满导致案件无法继续审理,造成很不好的影响。这类人员除去在法律服务所登记的重合者之外大概有30人左右。

第三大类:中国法律者协会(简称中法协)某市或者某县工作站

2008年之后,在某市法律服务市场上,突然冒出来这么个怪物,笔者至今无法从正规渠道查询出,这个中国法律者协会是个什么主体?在哪里登记注册?归谁家管理?这些人是通过什么法律准入资格的?不管怎样,这个工作站打出的招牌就是“法律咨询、案件代理、公证业务”,而且堂而皇之出现在法庭上,法院也无法辨别其身份。这类人员大概有2、30人左右。

第四大类:没有在基层法律服务所登记的司法机关退休人员

这类人员,一般都是从司法机关尤其是法院系统退休(有些是内退),他们一般都是以法律顾问的身份或者当事人的亲属名义参与有偿法律服务。这类人员大概有2、30人左右。

二、上述非律师从事有偿法律服务的根源所在

   律师和律师事务所是法律服务的核心主体,现代法律服务制度也应当是以律师制度为核心的,对此观点几乎是没有争议的。法律服务制度的发展实际上就是律师制度的发展,任何暂时的,或辅助的法律服务制度如果阻碍了律师制度的发展,就必然阻碍了整个法律服务制度和法律服务市场的发展。因此,笔者认为:能否满足法律服务市场的客观需求,能否保证律师制度的正常发展,是评价一个辅助性的法律服务制度是否可行,和是否必要的两个不可或缺的标准。 因此笔者认为,上述第三类、第四类情况探究没有实质意义,主要探究目前与律师制度并存的除了刑事辩护业务不能参与的其他业务完全相同的基层法律工作者制度。

    基层法律服务制度是从80年代初开始创立的。客观的说,在当时我国律师制度初建,现有的律师队伍尚不能满足社会法律服务需求的情况下。作为必要的补充,建立乡镇法律服务机构,由乡镇法律服务工作者向乡镇政府,企事业单位,公民和其他组织提供必要的法律服务,是符合当时的社会环境和法制发展的需要的。

   但是在《律师法》颁布实施以后,在我国律师制度,和律师队伍已经得到一定发展时,基层法律服务制度客观存在的必要性已经缩小,甚至在某些法律服务领域,和地域已经不存在必要性,而且在一些法律服务领域已经失去了执业的合法性。因此,针对目前法律服务市场的现状,和我国律师队伍的发展情况,基层法律服务制度应当且必须进行限制。但司法部却未能从整个法制环境和法律服务市场的客观实际出发,无视《立法法》《律师法》规定,延续并扩张法律服务所建设。并于2000年发布《基层法律服务所管理办法》、《基层法律服务工作者管理办法》予以鼓励和保障。 

    笔者认为现行的基层法律服务制度有以下违法和不当之处: 

    (一) 业务领域 

    1996年颁布实施的《律师法》第46条第二款规定:“没有取得律师执业证书,为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务的,由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业,没收违法所得,可以并处违法所得一倍以上五倍以下罚款。”由此不难看出,从事有偿诉讼代理和辩护法律服务的条件是---取得律师执业证书。反之,没有取得律师执业证书从事有偿诉讼代理和辩护业务的即属违法。这表现出我国在诉讼代理和辩护法律服务领域实行的是律师垄断制度。

    但是,司法部1997年颁布的《乡镇法律服务收费管理办法》第三条却规定:“乡镇法律服务所提供下列法律服务,应按规定的收费标准向委托人收取法律服务费:(三)代理参加民事,行政诉讼活动。”同时,2000年司法部又发布实施《基层法律服务所管理办法》,该《办法》第三条规定:“基层法律服务所依照司法部规定的业务范围和执业要求,面向基层的政府机关,群众自治组织,企业事业单位,社会团体和承包经营户、个体工商户、合伙组织,以及公民提供法律服务,维护当事人的合法权益,维护法律的正确实施,促进社会稳定,经济发展和法制建设。”上述规定明确允许基层法律服务所从事除刑事辩护以外的几乎所有法律服务领域。 

    我国《立法法》第七十一条规定:“部门规章规定的事项应当属于执行法律和国务院的行政法规、决定、命令的事项。”同时,第79条第二款规定:“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”从此我们可以肯定司法部就基层法律服务所的服务领域所做规定是违反《立法法》和《律师法》的,是没有适用效力的。   

    通过以上分析,笔者认为基层法律服务制度和律师制度之间在业务领域方面的法律规定上存在明显矛盾。司法部应当根据《立法法》和《律师法》规定对基层法律服务的服务领域进行限制。 

   (二)服务地域

    基层法律服务所产生于1987年司法部发布的《关于乡镇法律服务所的暂行规定》。顾名思义,乡镇法律服务所的服务地域就是乡镇。但该《暂行规定》第十一条却规定:“城市街道法律服务所,可参照本规定执行。”将乡镇法律服务所的服务地域直接从乡镇拓展到城市街道。2000年司法部《基层法律服务所管理办法》第七条又规定:“设立基层法律服务所,应当以农村的乡镇行政区划为单位设立;根据需要也可以以城市的街道行政区划为单位设立,但在一个行政区划内只能设立一个法律服务所。”以上规定至少可以说明:基层法律服务所的服务地域应是以乡镇为主,以城市为辅并予严格限制的。

    但从我市现状来看,城市街道尤其是法院门口及附近法律服务所林立,甚至某法律服务所在某市钟楼、中心广场、高客站附近设有三个经营场所。每一个街道行政区划均不止一个,甚至多个法律服务所。实际上法律服务所服务地域的重心已经客观的转至城市。导致这种现象发生的原因不是市场价值规律,而仅是利益驱动和对市场价值规律的不正当利用,以及司法行政机关的管理、监督不力。

    通过以上分析,笔者认为基层法律服务的服务地域,违背了该制度创设的初衷,其法律服务地域重点应放在农村乡镇等律师法律服务目前尚不能覆盖的地域。就全国绝大多数的城市而言,律师可以提供的法律服务已足以覆盖,因此基层法律服务地域完全可以限制在城市以外。就此问题,司法部部长张福森在2002年年会上已经明确的提出。目前的关键只是如何解决制度上的衔接问题和原先已设立机构的处理问题。 

    (三)法律服务机构的性质和设立

    律师的执业机构是律师事务所。基层法律服务工作者的执业机构是基层法律服务所。两种法律服务机构的服务领域以及地域如上所述区别不大。但二者在机构性质及设立条件上却大相径庭。

    (1)机构性质:

    根据2000年司法部《基层法律服务所管理办法》规定:“基层法律服务所是依据本办法在乡镇和城市街道设立的法律服务组织,是基层法律服务工作者的执业机构。”“基层法律服务所按照事业法人体制进行管理和运作,独立承担民事责任。”

    为什么将基层法律服务所的性质规定为“事业法人”?

    唯一可以找到的依据,或可能的依据是——2000年《基层法律服务所管理办法》第三条的规定:“基层法律服务所接受县级司法行政机关或者乡镇、街道司法所的委托,协助开展基层司法行政工作。”关于该条所规定的“协助司法行政机关或司法所开展的司法行政工作”具体有那些,却没有相关规定。但是,有一点是非常明确的,即---基层法律服务所的主要或绝对主要的业务是向社会提供法律服务,它是一个从事有偿法律服务的社会法律服务组织,不是以协助司法行政机关或司法所开展司法行政工作为主业,或只向政府机关提供法律支持,或向社会提供无偿法律援助的政府机构,事业单位,或社团组织。

    正如司法部关于北京市司法局《关于“律师同时在一个律师事务所又在另一个法律服务所执业”是否适用“同时在两个以上律师事务所执业”问题的请示》的答复中所述:“ 基层法律服务所与律师事务所在业务范围上基本相同,从法律的角度看,可视其为性质相同的法律服务机构。”

    根据以上分析,笔者认为:基层法律服务所按照事业法人体制进行运做和管理,但实际从事的却主要是有偿法律服务这一市场经营活动,这两方面是严重矛盾的。仅以国有资产投入的性质将其同意定性为“事业法人”,对基层法律服务所制度的良性发展,和对保护法律服务相对人的合法利益均是非常不利的。 

    (2)设立条件:《律师法》规定:律师事务所应当具备下列条件:有自己的名称,住所,章程;有十万元以上人民币的资产;有符合本法规定的律师,并且需省级以上人民政府司法行政部门审核,颁发律师事务所执业证书。

    而《基层法律服务所管理办法》规定:“设立基层法律服务所应当具备下列条件:有规范的名称和章程;有三名以上符合司法部规定条件、能够专职从也的基层法律服务工作者;有固定的执业场所和必要的开办资金。”“基层法律服务所的设立实行司法行政机关核准登记制度,核准登记由地级司法行政机关负责”。

    可见,在设立条件上律师事务所的设立条件和程序是相对严格的。而基层法律服务所的设立没有最低投资限额的限制,同时也没有其他实质性限制。毫无资产保证,设立条件和程序简单,但同时其机构性质却是事业法人,独立承担责任。极其容易导致设立的任意性和经营的随意性。目前法律服务工作者和法律服务所泛滥于全市,乃至全国,设立制度上的缺陷是其根源。

   (3)法律服务机构的组建

    根据《基层法律服务所管理办法》规定:(1)乡镇法律服务所可由县级司法行政机关组建,也可由乡镇人民政府组建。(2)城市法律服务所由街道办事处在市、区级司法行政机关指导下组建。(3)县级司法行政机关或者乡镇人民政府、街道办事处可以组建地方人民政府核拨事业编制和事业经费的基层法律服务所。

    可见,乡镇人民政府、城市街道办事处、县级司法行政机关均可组建基层法律服务所。如此多门多类的组建方式,如果没有严格的制度规范,势必导致重复组建,任意组建。

 笔者认为,基层法律服务所应由乡镇人民政府和街道办事处统一组建,司法行政机关不得自行组建。司法行政机关作为法律服务机构的设立审核机关,并且又是法律服务市场的行政管理者,不应作为组建者出现。否则,既是组建者,又是审核设立机关,同时又是监督管理者,甚至常常又是收益者。在制度上根本无法保证设立的必要性,合法性,监督和管理的有效性。 

    (四)执业条件

    《律师法》规定律师执业应取得律师资格证或法律职业资格证,并在律师事务所实习一年。学历要求自2001年律师法修改后已变为“高等院校法学本科以上学历”。根据2000年司法部《基层法律服务工作者管理办法》规定:基层法律服务工作者应当具备基层法律服务工作者执业资格,并在基层法律服务所实习满6个月,被该所鉴定合格的。学历要求高中或者中等专业以上学历。

    二者业务知识和技能上的差距是显而易见的,这正是二者本质的区别。目前,仅符合《基层法律服务工作者管理办法》规定的条件,没有经过专业系统的学习法律知识的大多数法律服务工作者是否能够胜任其所担任的法律服务工作是不容乐观的。与乡镇法律服务所制度创设之初不同,整个法制环境,法律制度,以及社会对法律服务的要求均不可同日而语。但司法部对基层法律服务工作者的素质要求并没有作任何相应适当的提高。如此,不具备必要的法律知识,“维护当事人的合法权益,维护法律的正常实施,促进社会稳定,经济发展和法制建设”便只能是一句空话。所引发的严重后果已经客观的摆在了眼前。

    因此,笔者认为:适当的提高基层法律服务工作者的准入条件是非常必要,并完全可行的。 

    (五)执业管理制度

    律师和律师事务所有一套相对完善的执业制度,并且律师执业证来之不易,合伙律师对律师事务所债务承担连带责任,律师和律师事务所普遍管理较为严格。而法律服务工作者和基层法律服务所没有行之有效的执业制度,法律服务工作者证来之容易,基层法律服务所设立随意并且法律服务所是事业法人承担独立责任。法律服务工作者和基层法律服务所普遍管理松懈。

    行政管理方面,司法行政机关是其监督管理机关。对于律师和律师事务所而言普遍不存在利益关系,司法行政机关可以实施行之有效的行政管理监督。但是对于基层法律服务所大多是由基层司法行政机关投资组建,并享有收益。由基层司法行政机关对由其组建的基层法律服务所进行处罚,对其享有收益的基层法律服务所进行处罚和监督,在制度上是严重矛盾的,这种制度的正常运行是无法保证的,监督和管理的有效性则更是无法保证的。

    因此,笔者认为:为保证司法行政机关对基层法律服务所和基层法律服务工作者的有效管理和监督,则基层司法行政机关应当不得自行组建基层法律服务所,并不得从基层法律服务所营业收入或营业利润取得收益。而应当统一由乡镇人民政府和街道办事处在基层司法行政机关的指导监督下组建,并由地级司法行政机关依法审核,方可获准执业。获准执业后基层司法行政机关不参与其内部管理,营业收入或利润分配,只从外部进行管理监督和指导。

三、上述现象对该市律师事业(尤其是年轻律师)的巨大冲击

上述法律服务市场的混乱不可避免的造成了以下严重后果,主要体现在

1、法律服务市场的恶性竞争

    服务市场主体混杂,大量非法执业者和非法机构涌入,不可避免的发生价格、案源等全方位的恶性竞争。大量法律服务工作者,以及非法执业者冒用律师名义,败坏律师名誉,不择手段抢夺案源。使得对法律服务的社会评价不断降低。

    2、影响律师队伍的正常发展

    (1)影响了律师新生代的生存和发展

    由于法律服务所主要涉足的法律服务市场中下游领域,刚刚进入律师行列的年轻律师面临如此之恶劣竞争态势,根本无法保证其自身生存。许多律师新生力量不得不在艰苦的环境中挣扎,最后不得已只有退出。尤其看到费尽九牛二虎之力通过司法资格考试甚至不如没有考过司考资格的法律工作者,对年轻律师的打击可想而知。

    (2)影响律师和律师事务所的长远发展

    律师和律师事务所面对残酷的恶性竞争,不得不采取必要措施解决恶劣竞争导致的生存和发展困难。再这种条件下,律师和律师事务所在普遍势力较弱的情况下,无法采取长远的发展思路。

    (3)加剧了司法腐败

    不择手段的恶性竞争,不仅仅影响到了法律服务主体,而直接影响到整个法制环境。当市场之无序导致以正常合法的途径无法满足经营甚至生存需要,非法行为自然而生,并必然愈演愈列,于司法腐败结合亦是发展必然。

    (4)整体减弱了我市法律服务业的发展趋势

 任何一个产业,任何一个行业一旦进入恶性竞争的怪圈,势必导致发展困难。鼓励发展的产业,就必须保留一定的市场容量,保证该产业的足够吸引力。随意填补,过分低价值的填充,又没有必要的引流机制,必然导致的是缺乏原动力,使发展趋势减弱,甚至停滞。据统计,截至2010年,我国律师业总收入在GDP中仅占0.09%,总收入为358亿元。而这么小的蛋糕中,80%的收入又被20%的律师拿走。80%的律师(主要是青年律师)仅拿到其中的20%。青年律师刚执业不久,无法承接中高端法律服务业务,而中低端法律服务业务又被基层法律工作者占据,生存环境可以用极其恶劣来形容。通过调查,了解到该市青年律师收入:执业两三年的律师收入水平不及一般公务员的工资,五险一金更是保障不足。这个年龄阶段的律师均面临购房,结婚等人生大事,且该市的生活消费成本较高,极大地伤害了青年律师的执业积极性。据我们走访,近年来该市大多数法学院毕业生更愿意考公务员进入收入稳定且社会地位较高的公检法系统,不愿从事律师行业,更多将律师当作积累基层工作经验的平台,而不是真正从事律师这个执业,而一名律师真正成长需要3至5年的过渡期,青年律师岗位流动过快,将来会造成该市律师队伍后备人才不足,若干年后人才青黄不接的局面。

四、对上述乱象的思考和建议

作为专业律师无意诋毁基层法律服务工作者,但是不可否认的现实是,基层法律服务者的法律水平和人员素质在整体上远远低于律师这一铁的事实。法律工作者为争揽业务,手段无所不用,其中有的以“律师”身份欺骗当事人承接业务,有的以宣称跟法院、检察院系统有关系,更甚者以“包打官司,一定能赢”为由。据当地基层法院介绍,部分法律工作在承接案件后为了案件结果教唆当事人采取各种非法律手段,如通过抱法官腿,在法院聚众闹事等方式给法院施加压力,以达到其目的。例如曾经在某基层法院担任领导职务的个别法律工作者,在自己的名片上赫然印有“律师、法律工作者、原某某区人民法院副院长、高级法官”等字样,导致在庭审中另一方当事人坚决要求该法律工作者退出甚至要求该法院所有法官回避的现象。例如某县法院退休领导作为法律工作者在代理案件过程中,坚持要求法庭适用已经废止的法律规定处理案件,在未被采纳后,其在上诉状中再次大谈特谈已经废止的法律规定,其客户在与主审法官争吵中,声称“我的律师原来是法院副院长,还不如你这个小法官吗?”等等。这些行为严重损害法律权威,极大败坏了法律服务者应有的良好形象,扰乱了法律服务市场且不利于培养当事人的法治思维,对依法治国的实现产生消极作用。通过上述论述,可以明确:法律服务市场之混乱有其制度上的根源,同时司法行政管理上的失误也是其重要原因。笔者认为,根据《律师法》规定,基层法律服务所和基层法律服务工作者应该退出有偿诉讼代理法律服务领域,在当前尚且达不到该目标的情况下,针对制度执行上的不足,司法行政机关完全有权对法律服务市场进行彻底整顿,包括如下方法

    1、根据2000年《基层法律服务所管理办法》第七条规定的精神,另行规定在“城市不设基层法律服务所,如确有设立必要,由省级司法行政机关审核批准方可设立”。 清查重复设立的基层法律服务机构,和非法设立的分所、接待站,并予以撤消。严格依照《管理办法》规定,一个街道只能设一个基层法律服务所。

    2、规定:司法行政机关不得组建,设立基层法律服务机构,或其他与之性质相同或相似的法律服务机构。并不得从法律服务机构营业收入或营业利润中收取或变相收取利益。

    3、规定开办资金限额:组建基层法律服务所,应由组建单位投资开办资金不得少于5万元。投资不实,由组建单位在投资不实的数额内承担责任。

    4、提高执业条件:基层法律服务工作者,应具备大专以上学历。适当提高基层法律服务工作者资格考试难度,将通过率控制在20%左右。 

    5、严格准入制度:严格按照《公务员法》《检察官法》《法官法》及相关司法解释办理法律工作者准入制度,在本市本县司法机关工作或者工作过的人员,无论是否退休(内退),均不应该在本市本县登记注册从事有偿法律服务,对于法制办、司法局自己内部的行政人员,更不得在法律服务所登记注册从事有偿法律服务。

    6、联合法院,检察院,公安机关查验证件,拒绝非法执业。   

   (二、)应逐步扩大律师的执业范围

   1、是要逐步确立律师在刑事诉讼、诉讼代理中的垄断地位。随着庭审方式改革的深化和司法体制的完善,非律师从事刑事诉讼活动已经不能满足强化控辩职能作用的需要。只有受过系统专门法律教育、具有相应执业经历的律师才能在业务能力、职业素质上与实现控辩平衡的刑事诉讼结构相适应,这样才能更好的保护当事人的合法权益,维护司法公正。从长远来看,应当建立律师垄断刑事辩护、代理业务的制度。

   2、是要对从事民事、行政诉讼代理业务的人员资格进行严格限制。律师可以从事各级法院受理的民事、行政案件诉讼代理业务。而鉴于广大农村和乡镇的执业律师较为缺乏的现状,乡镇的基层法律服务工作者可以从事基层法院的部分民事、行政案件的代理业务,在律师服务能够覆盖时应当逐步退出。公民个人在基层法院从事民事、行政案件的代理业务,必须严格实行关系人资格审查、登记制度,并严禁从事有偿服务。 

  (三)多措并举,突出以律师为主体的法律服务格局

   1、是提高非律师人员准入条件,加大对非法从事法律服务人员的处罚力度,提高其违法成本,限制非律师法律服务主体的非正常发展。尽快推动城市街道法律服务所退出民事和行政诉讼领域,逐步取消城市基层法律工作者。

 2、是加大政府补贴力度。政府加大法律援助资金的投入力度,在合理范围内增加律师代理法律援助案件的补贴,提高律师从事法律援助业务和刑事诉讼业务的积极性,使律师的作用得到有效发挥。

3、是改善律师执业环境,通过立法确立律师在国家司法制度和法律服务业的核心地位,减少歧视律师、限制律师甚至迫害律师的情况发生,建立完善有利于律师行业发展的财务、税收、人才引进的优惠政策。

    综上所述:我国的法制环境,法律制度的完善程度,律师制度、律师队伍的成熟程度,社会对法律服务的需求,已经较基层法律服务制度创建之初有了根本改变。基层法律服务制度应当依照既定的立法价值趋向-------建设社会主义法治国家,随着规范对象和环境条件的变化而进行必要的修正,甚至废除。

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