汉中律师网

投诉人罗军和张明寿于2022年10月12日向本会递交投诉材料，投诉陕西达聪律师事务所雷海发律师。投诉人在投诉材料中称，陕西达聪律师事务所律师雷海发涉嫌虚假诉讼，利益冲突代理，以及庭审期间阻止己方当事人陈述等问题，请求予以查处。经本会投诉受理查处中心审查，于2022年10月16日决定受理此案，并组成调查组进行调查。调查组对投诉人、被投诉人以及相关证人进行了约谈，调取了相关证据材料，被投诉人雷海发律师提交了书面申辩材料和相关证据。现查明事实如下：

2020年8月，二投诉人以实际施工人身份将汉中市圣元铭嘉公司（以下简称“圣元铭嘉”）及汉中市圣元建筑工程有限公司（以下简称“圣元建司”）起诉至南郑区人民法院，要求支付“华宸公馆”项目工程的欠付工程款。2021年12月，圣元铭嘉公司又将圣元建司及二投诉人起诉至南郑区人民法院，请求支付“华宸公馆”项目工程的漏水维修费用。在该两起诉讼中，陕西达聪律师事务所的雷海发律师均作为圣元铭嘉公司代理人参与诉讼。其中，在圣元铭嘉公司起诉二投诉人工程维修损失案件的庭审过程中，因二投诉人提出圣元铭嘉公司主张的维修费用不属实，涉嫌虚假诉讼，案件中止审理。2022年2月15日，二投诉人向汉中市公安局南郑区分局经侦大队报警，控告圣元铭嘉公司涉嫌虚假诉讼罪。次日，该案经南郑分局受理（南公（经）受案字（2022）244号），并予以初查。2022年3月18日，南郑分局经审查后认为，圣元铭嘉公司在客观方面没有以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法或者侵害他人的合法权益的行为，没有犯罪事实，其行为不属于犯罪行为，并做出不予立案的决定。同时向投诉人罗军邮寄送达书面《不予立案通知书》（南公（经）不立字（2022）3号）。

圣元铭嘉公司与二投诉人曾通过以房抵扣的方式结算部分工程款，其中以房抵扣工程款涉及工程劳务班组人员徐汉得抵扣的房屋一套。后双方因房屋交付产生争议，徐汉得委托雷海发律师处理该案件。雷海发律师告知徐汉得，因其代理的圣元铭嘉公司与二投诉人及圣元建司的建设工程合同纠纷案件尚未结案，可另行委托别的律所或其他律师。徐汉得得知这一情况后，考虑到雷海发律师对圣元铭嘉公司与圣元建司和二投诉人之间以房抵扣工程款的事实较为清楚，尽管可能存在利益冲突，但基于对雷海发律师职业操守的信任，仍坚持委托雷海发律师作为其案件代理人。随后，徐汉得将二投诉人和圣元建司诉至南郑区人民法院。经诉前调解后，徐汉得同意追加圣元铭嘉公司为被告，重新起诉。随后，雷海发律师将这一情况告知圣元铭嘉公司，并征求公司意见，是否同意其担任徐汉得的代理人。后圣元铭嘉公司表示对此不持异议，并出具书面《利益冲突豁免情况说明》一份。同时，在该案庭审时，法庭当庭询问各方当事人对对方出庭当事人有无异议时，各方当事人均表示无异议，法庭认为到庭当事人及代理人符合法律规定，可以参加本案诉讼活动。

2022年11月15日，圣元铭嘉公司通过雷海发律师向调查组出具书面《证明》一份。该证明内容为，圣元铭嘉公司至今未与陕西达聪律师事务所建立过常年法律顾问合作关系，也未签订过法律顾问合同，更未支付过法律顾问费用，雷海发律师也从未担任过公司常年法律顾问。2023 年 3 月 30 日，调查组就该份《证明》及前述《利益冲突豁免情况说明》的真实性向圣元铭嘉公司总经理李小祥进行核实，并制作书面《谈话笔录》一份。李小祥对前述两份书证均表示确系公司出具，内容真实。

徐汉得本人于 2022 年 11 月 15 日通过雷海发律师向调查组出具书面《情况说明》一份。该说明内容主要为，在徐汉得委托雷海发律师担任其代理人时，雷海发律师已经将其担任圣元铭嘉公司案件代理人的身份向徐汉得明确告知，并告知其案件尚未审结。徐汉得在知晓这一情况的前提下，仍自愿坚持委托雷海发律师作为其代理人。现因二投诉人对雷海发律师的投诉，雷海发律师已经不再担任他二审期间的代理人，并对此感到遗憾。 2023 年 3 月 30 日，调查组就该份《情况说明》联系徐汉得本人核实，因徐汉得目前不在汉中，亦不愿配合调查组制作谈话笔录。调查组通过电话方式向徐汉得核实由其签名捺印的《情况说明》的真实性。徐汉得在电话中表示，因其文化程度较低，该说明由其妻子张建英代书，内容属实，其本人予以确认。调查组依据电话内容制作书面《情况说明》一份。

目前，二投诉人与圣元建司和圣元铭嘉公司之间的建设工程款纠纷案件，以及圣元铭嘉公司与圣元建司和二投诉人之间的工程维修损失纠纷案件，均尚未审结。徐汉得诉圣元铭嘉公司、圣元建司以及二投诉人的合同纠纷案件，一审判决判令准予解除徐汉得与圣元铭嘉公司之间签订的《认购单》，并由圣元铭嘉公司向徐汉得返还购房款并赔偿房屋差价，支付利息等。一审判决送达后，圣元铭嘉公司提出上诉，二审经法院组织调解后，目前已经调解结案。

对于投诉事项，本会评析如下：

关于雷海发律师是否涉嫌虚假诉讼。首先，律师是否涉嫌虚假诉讼属于人民法院或公安机关调查核实的问题，律师协会对此没有调查权限，仅能针对前述有关机关已经查证属实的虚假诉讼案件，对涉及提供虚假证据的律师进行惩戒。其次，根据雷海发律师提供的公安机关的《受案登记表》和《不予立案决定书》等证据可以看出，二投诉人投诉的雷海发律师编造证据、涉嫌虚假诉讼的问题，已向公安机关报案，并经公安机关调查后认为，本案不涉及虚假诉讼违法犯罪事实，不予立案。因此，二投诉人投诉的这一问题已有明确的结论，也未发现雷海发律师存在其投诉的编造证据行为。故，投诉人投诉的雷海发律师涉嫌虚假诉讼的问题一方面不属于律师协会调查范围；另一方面，依据现有证据显示，该问题也并不存在。

关于雷海发律师的代理行为是否存在利益冲突。首先，《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》中关于律师代理利益冲突案件分为绝对禁止代理情形和相对禁止代理情形，并分别规定与第二十条和第二十一条。在绝对禁止代理情形下，律师不能代理有关利益冲突方的案件，如若代理即属违规。但在相对禁止代理情形下，律师在征得利益冲突双方当事人豁免同意后，可以代理利益冲突一方的案件。其中，律师担任法律顾问期间，又代理法律顾问对方当事人案件的行为，属于绝对禁止代理行为。但根据调查显示，雷海发律师从未担任过圣元铭嘉公司的法律顾问。因此，雷海发律师代理圣元铭嘉公司的对方当事人，不属于《律师协会会员违规行为处分规则（实行）》第二十条第一款第八项规定的绝对禁止代理的情形。其次，雷海发律师在与圣元铭嘉公司委托代理关系尚未结束时，又接受圣元铭嘉公司对方当事人徐汉得委托的其他案件。从律师执业经验和行业常识能够判断，该两个代理行为之间可能存在利益冲突情形，应当事先征得各方委托人的同意，属于相对禁止代理情形。但经过调查显示，雷海发律师在接受徐汉得委托时，已经向徐汉得告知了此前代理圣元铭嘉公司案件的情况，并建议其更换律所及律师，徐汉得在知晓律师代理存在利益冲突情形的前提下，仍自愿坚持委托雷海发律师担任其代理人。同时，雷海发律师在代理徐汉得案件起诉圣元铭嘉公司后，即向圣元铭嘉公司披露了这一事实。圣元铭嘉公司在知晓律师代理存在利益冲突情形的前提下，自愿出具书面利益冲突豁免同意书。因此，雷海发律师的代理行为均已征得利益冲突各方委托人的同意，也没有违反《律师协会会员违规行为处分规则（实行）》第二十一条之规定。故，投诉人投诉的雷海发律师违规代理的问题并不存在。

此外，关于投诉人投诉的雷海发律师庭审期间代替己方当事人回答法官询问的行为是否违规的问题。经调查发现，依据徐汉得诉二投诉人和圣元铭嘉公司及圣元建司的一审民事判决书【（2022）陕0703民初1708号】来看，庭审查明事实显示，徐汉得诉请的房屋已经被圣元铭嘉公司以折抵销售款的方式，抵扣给案外人汉中市馨苑置业有限公司。该公司又将该套房屋出让给案外人田枝，且田枝已经与圣元铭嘉公司签订房屋预售合同，并已进行备案登记。该房屋已经不具备向徐汉得交付的客观可能性，其诉求无法实际履行。雷海发律师基于保护当事人利益，在当事人难以理解诉求选择的合理性时，代当事人回答法庭询问，并未侵害当事人的合法利益，且未遭当事人本人反对。该行为不存在二投诉人投诉的混淆事实、颠倒黑白的情况。故，二投诉人投诉的这一问题亦不存在。

综上，本会认为，投诉人的投诉请求不能成立。依据《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》第六十六条第二款的规定，被投诉人陕西达聪律师事务所雷海发律师不存在违规行为，经本会纪律惩戒委员会2023年第一次会议集体讨论研究，决定对雷海发律师不予处分。

汉中市律师协会

2023年5月24日

协会职责　|　律所简介　|　办事指南　|　案例交流　|　律师风采